Libero Osservatorio del Diritto

La rivista trimestrale “Libero Osservatorio Del Diritto”, che opera in prevalenza nel settore del diritto privato, mette a disposizione, in favore dell'operatore del diritto, un utile strumento per la rapida soluzione, motivata in teoria, dei problemi giuridici che concretamente si affrontano nella pratica quotidiana.

1 gennaio 2017

Editoriale n. 1 – gennaio / marzo 2017

I recenti interventi normativi sulle banche, tra tutela del risparmio e tutela del credito

Notaio Cesare Gattoni

All’interno del dibattito politico ed economico italiano (e anche dell’Unione europea) negli ultimi anni ha assunto un ruolo di primo piano la discussione sulle banche e sul credito in genere.

Ciò ha portato a numerosi interventi normativi, di primo e di secondo livello, che hanno interessato sia il diritto delle banche sia le regole di funzionamento cui è sottoposta l’attività bancaria, e pertanto le norme, anche di diritto privato, che rappresentano una species applicabile nel caso in cui uno dei soggetti del rapporto contrattuale sia una banca.

Di particolare interesse, tra le misure di recente introduzione, sono quelle che si occupano del tema dei crediti in sofferenza. Non è dubbio, infatti, che in un momento nel quale i bassi tassi di interesse riducono notevolmente la marginalità dell’impresa bancaria, maggiori conseguenze negative possano derivare alla banca (e alla sua stabilità, e quindi in via mediata ai depositanti e ai risparmiatori) dal mancato – o tardivo e parziale – realizzo dei crediti rivenienti da finanziamenti in precedenza concessi.

Le linee di azione sono state principalmente due: da un lato viene affrontata la gestione e la possibile valorizzazione dei crediti deteriorati già esistenti nel sistema bancario e, dall’altro lato, vengono dettate una serie di norme volte a ottenere un più rapido realizzo delle garanzie e, per l’effetto, a una più efficiente tutela del credito.

Sotto il primo profilo, il decreto legge 14 febbraio 2016 n. 18, convertito con modificazioni nella legge 8 aprile 2016 n. 49, istituisce il sistema della c.d. GACS (ossia, garanzia sulla cartolarizzazione delle sofferenze). Tale sistema, in via estremamente riassuntiva e schematica, si caratterizza per la creazione, da parte degli istituti bancari, di una società veicolo a ciò dedicata, la quale acquisti i crediti in sofferenza dalla società bancaria controllante, emettendo a tal fine obbligazioni garantite dai medesimi crediti. Vengono stabiliti termini e condizioni per la concessione, da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze, della garanzia statale, senza che ciò costituisca aiuto di Stato.

Quanto al secondo degli obiettivi perseguiti, il decreto legge 3 maggio 2016 n. 59, convertito con modificazioni nella legge 30 giugno 2016 n. 119, si occupa sia delle procedure di esecuzione forzata e concorsuali, sia della previsione di nuovi modelli di garanzia.

Con riferimento alle procedure esecutive, il principale risultato che si intende ottenere è quello della riduzione dei tempi di realizzo della garanzia, posto che il lungo lasso di tempo nel quale si ottiene la tutela del credito rappresenta non solo uno degli elementi di maggior deficit del nostro ordinamento, ma anche una delle cause della criticità nella concessione del credito alle imprese, in uno scenario globale contraddistinto dalla concorrenza degli ordinamenti giuridici all’interno della competitività dei mercati.

Guardando al sistema delle garanzie, il decreto legge 59/2016, limitandosi al caso nel quale soggetto finanziato, e pertanto controparte del finanziatore, sia una impresa, supera due limiti storici del nostro ordinamento: quello del necessario spossessamento della cosa mobile data in pegno (peraltro già superato, in una con la rotatività della garanzia, da taluni interventi speciali riferiti a particolari settori d’impresa) e quello del divieto di trasferimento a scopo di garanzia.

Il pegno non possessorio consente all’impresa debitrice di non privarsi della disponibilità materiale (o giuridica, potendo avere ad oggetto anche beni immateriali) dei beni costituiti in garanzia, funzionali al ciclo d’impresa, e, in caso di cessione dei beni, ha quale naturale effetto il suo trasferimento sul corrispettivo della cessione, senza che ciò comporti la costituzione di una nuova garanzia, con applicazione piena, quindi, con riferimento alla fattispecie, del principio di rotatività.

Il finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato, invece, attribuisce spazio normativo a una fattispecie definita comunemente patto marciano, in forza del quale, differentemente dal patto commissorio (che rimane invalido) il creditore acquista l’immobile per effetto dell’inadempimento rilevante (e pertanto solvendi causa), ma in assenza della ricorrenza degli elementi fondanti il divieto del patto commissorio, ossia lo sfruttamento di uno stato di bisogno del debitore e la violazione della par condicio creditorum. Viene infatti disposto, dalla norma che introduce la possibilità di inserire la pattuizione relativa al futuro trasferimento dell’immobile in favore del creditore in conseguenza dell’inadempimento rilevante (art. 48 bis del Testo Unico Bancario, aggiunto nel Testo Unico dall’art. 2 del decreto legge 59/2016), quanto segue: (i) il valore del bene trasferito in proprietà al creditore è stabilito da un terzo; (ii) il perito stimatore viene nominato da un terzo imparziale (il Presidente del Tribunale); (ii) l’eventuale supero tra il valore del bene e il debito garantito al momento dell’inadempimento deve essere restituito al debitore.

L’applicazione pratica delle misure tratteggiate ci dirà se il legislatore è riuscito nell’intento di trovare un giusto equilibrio tra le esigenze di tutela del credito e le istanze di protezione dei debitori (anche di quelli in difficoltà temporanea). Va da sé che un sistema bancario efficiente e competitivo richiede tempi certi e procedure chiare per la gestione dei crediti in sofferenza, anche e soprattutto a beneficio della concessione futura, e nei tempi brevi che l’economia moderna impone, di finanziamenti ai soggetti che possiedono un obiettivo merito di credito.

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Cass. Sez. II, 31.05.2016, n. 11237

Il requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto di un preliminare di vendita di immobile non postula la specificazione dei dati catastali, trattandosi di indicazione rilevante ai fini della trascrizione, ma non indispensabile per la sicura identificazione del bene, evincibile anche da altri dati.


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